親権・監護権・子の連れ去り | 神戸の弁護士法人らい麦法律事務所

親権・監護権について

1. 親権・監護権とは

親権とは、未成年の子どもの身上監護と教育、財産の管理を行うために、その父母に認められる権利義務のことです。
また、親権のうち、子どもの身体上の監護保護をする権利のことを特に「監護権」といいます。

2. 親権と監護権が問題となる場面

夫婦が同居生活を送っている場合には、共同親権者として子どもの監護を共同して行います。しかし、夫婦関係が悪くなり、一方が子どもを連れて別居するに至った場合には、子どもの監護権をめぐって争いが生じ得ます。
また、父母が協議上の離婚をするときは、子どもの親権者をどちらにするかを協議して定めることができますが、その際に、親権者と監護者を分けて定めることもできます。これに対し、父母で協議が整わない場合には、どのようにして親権者を定めることになるのか、次の項で説明します。

親権者の決め方・流れ

1. 親権者が決まるまでの流れ

① 離婚調停: 離婚をするにあたり、親権者をどちらにするか協議が整わない場合には、家庭裁判所に対して離婚調停の申立てを行い、調停委員を間に入れて協議を行う必要があります。
調停では、特に親権者について争いになっている場合に、裁判所の選任した調査官が調停手続に関与することがあります。調査官は、必要に応じて子の意向や監護状況等を調査し、当事者の主張を整理するなどして、監護や面会交流の在り方について意見を述べます。父母は、調査官の意見を踏まえて、合意による解決を模索することになります。

② 離婚訴訟: 調停において最終的に当事者間で合意に至らない場合には、調停は不成立となるため、別途離婚訴訟を提起し、親権者の判断を裁判所に仰ぐ必要があります。
「調停」は、裁判所（調停委員）の関与の下で話し合いをして合意による円満な解決を目指す手続ですが、「訴訟」は、当事者双方が言い分を主張しあい、これを裏付ける証拠を提出しあったうえで、裁判所の判断（判決）による解決を図る手続です。
裁判所は、当事者双方の主張とこれを裏付ける証拠、調査官の調査結果等を踏まえて、親権者を指定します。その際、裁判所は、次に述べる考慮要素を勘案して、父母のどちらが親権者としてふさわしいのかを判断することになります。

なお、離婚自体には争いのない事案では、先行して離婚調停は成立させたうえで、別途親権者の指定のみを審判手続きに移行させることも考えられます。しかし、子どもに対する影響を考えれば、親権者（監護養育者）について決まっていない状況で離婚することは、できる限り避けるべきであるといえます。

2. 親権者の判断要素

裁判所において親権者の指定がなされる場合、子どもの利益と福祉に適うか否かという観点から判断されることになります。つまり、子どもにとって最善の利益は何かという観点から判断されています。
具体的には、従前の監護状況、父母の監護体制・監護環境、監護能力・適格性、面会交流の許容性、子どもの年齢・性別、心身の発育状況、子どもの意思・意向、父母及び親族との情緒的結びつきなどの要素が考慮されています。
特に重要であるとされているのは、「従前の監護状況」です。子どもは、主たる監護者と最も緊密な愛着関係を形成していることが通常であるため、離婚後も主たる監護者と一緒に暮らす方が子どもの福祉に適うことが多いとされています。
ただし、従前の主たる監護者の監護内容等に問題があった場合には、従前の監護状況を重視すべきではなく、他の要素も考慮した上で慎重に判断されるべきです。
また、「子どもの意思」についても、子の年齢が高いほど重要視されます。子どもの発達状況にもよりますが、実務上はおおむね10歳前後の子どもの意思については、一定程度尊重されることが多いです。

3. 親権者の変更の手続

離婚の際に定めた親権者を変更する場合、当事者間の協議のみで変更することはできず、家庭裁判所に対して調停または審判の申立てを行う必要があります。
親権者の変更が認められるのは、「子の利益のため必要があると認めるとき」（民法819条6項）とされており、先に述べた親権者の指定の場面と同様の要素が考慮されることになります。
ただし、親権者の変更の場面では、従前の親権者による監護養育の実績等を考慮する必要があり、現状を変更すべき特段の事情が存するか否かという観点から判断されることになります。
例えば、親権者が病気に罹患し、親権者としての職責を果たせなくなったり、子どもに対する監護を放棄するなど、親権者を変更しなければ、子どもの福祉が害されるような事情が存する場合には、親権者の変更が認められやすいです。

別居中の監護者（子の連れ去りへの対処法）

1. 子どもを連れ去られた場合

既に夫婦関係が破綻して別居に至っている夫婦においては、一方の親（「監護親」といいます）だけが子どもを監護養育していることがあります。
このような状況において、他方の監護していない親（「非監護親」といいます）が、監護親のもとから子どもを勝手に連れ去った場合、監護親はどのような手続きを行う必要があるでしょうか。

2. 子どもの引渡しを求める審判手続

まず、家庭裁判所に対し、子どもの監護者の指定及び子どもの引渡しを求める審判の申立てを行うことが考えられます。
もっとも、審判の手続には一定の期間を要するため、審判の手続が終わるのを待っていては、時間の経過とともに子どもの福祉に悪影響が及ぶ可能性があります。
そのため、上記の審判の申立てを行うのと同時に、「審判前の保全処分」の申立てを行うのが通例です。審判前の保全処分は、審判の確定までの仮の状態を定めるものですが、保全処分が発令されると、ただちに子どもの引渡しを求めることができます。
ただし、審判前の保全処分は、「子その他の利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があるとき」という要件を満たす必要があり、ハードルは高いです。例えば、違法な連れ去りがあった場合、乳幼児が主たる監護者から引き離されて、心身に重大な負担が生じかねない場合、劣悪な環境下で監護されている場合など、差し迫った危険が存在するケースに限り、保全処分は認められています。

3. 引渡しを実現するための強制執行

子どもの引渡しを命じる審判が確定するか、審判前の保全処分が発令されてもなお、相手方が任意に引渡しに応じない場合には、強制執行の申立てを行う必要があります。
強制執行には、「直接強制」と「間接強制」の二つの方法が存在します。「直接強制」は、執行官が、現に監護している親のところに行き、子どもを連れて帰り、これを他の親に引き渡すことにより行われます。一般には、意思能力のない年齢の子どもに関して用いられることが多いです。
「間接強制」は、現に監護している親に対して、引渡し期限を定めたうえで、期限までに引き渡さない場合には、一日あたり一定金額を支払うよう命じる方法です。支払い義務を課すことで間接的に子どもの引渡しを強制する方法です。

面会交流

1. 面会交流とは

面会交流とは、親権または監護権を有していない親が、別居中または離婚後に、子どもと定期的に会って話をしたり、一緒に遊んだり、ラインや電話等の方法で交流することをいいます。
面会交流は、子の健全な育成に有益であるとされていることから、子の福祉を害するなどの面会交流を制限すべき特段の事情がない限り、原則として認められるべきであると解されています。

2. 面会交流を求める手続き

① 調停の申立て: 当事者間で面会交流の話し合いがまとまらない場合には、面会交流を求める調停の申立てを行うことが考えられます。
調停では、面会交流の可否や内容について争いが生じている場合には、家庭裁判所の選任した調査官による調査が実施されることがあります。

① 試行的な面会交流: 事案によっては、調査官による調査の一環として、試行的面会交流を実施するケースもあります。これは、調査官の立会いの下で、裁判所内で別居中の子どもと非監護親が面会交流するというものです。
試行的面会交流は、面会交流が実施されていない事案において、面会時の子どもの様子を確認しながら、監護親に安心して面会を実施させることで、円滑な面会開始を実現するために行われます。
実施場所は家庭裁判所内です。裁判所によって設備は異なりますが、専用の面会室で、マジックミラーやカメラが設置され、離れた場所から面会実施中の様子を観察することが可能なこともあります。

③ 面会交流を実現する手続: 調停や審判において面会交流を行うべきことが決まったにもかかわらず、監護親が正当な理由なく面会交流を拒否した場合、その履行を確保する方法が問題となります。
まず、面会交流を直接強制することはできません。そのため、先に述べた「間接強制」の方法を検討すべきことになります。
「間接強制」に関して、最高裁は、「面会交流の日時又は頻度、各回の面会交流時間の長さ、子の引渡しの方法等が具体的に定められているなどの監護親がすべき給付の特定に欠けるところがないといえる場合」には、調停や審判に基づく間接強制を行うことが可能であると判断しています（最高裁平成25年3月28日決定）。
この最高裁の判断を踏まえると、「間接強制」を実現するためには、調停や審判において、面会交流の日時や頻度、各回の面会交流時間の長さ、子の引渡しの方法等が具体的に定められていることが必要です。
ただし、このように面会交流の条件を具体的かつ詳細に定めることは、かえってスムーズな面会交流の実現を阻害する側面もありますので、当事者間の信頼関係の程度や子どもの状況等の具体的な事情を踏まえて、適切な面会条件を定めることが重要といえます。